离婚兵法36计：第十五计 调虎离山

唐突中公证的离婚协议书一定会成为法庭判案的依据吗？

【原文】

待天以困之，用人以诱之，往蹇来返。

——《孙子·虚实篇》

【释义】

等待环境条件对另一方不利时再去围困他们，用人为的假象去诱骗他们。向前进攻有危险，那就想办法让对方反过来攻击我。

【人生百味】

为啥申请异地审理

——上亿资产分割引发关切  异地审理力争公正

2007年6月，我接到了同行王律师的一个电话，“贾律师吗，我有一个亲戚，可能面临离婚的问题。我觉得案件挺复杂的，因为几乎不做婚姻案件，所以想请您看看能不能帮忙分析一下，看看案子能不能做，看您有时间吗？”

“有时间，都是同行，别这么客气。”我说。

“那我就明天安排亲戚到您的办公室了。您看上午9点可以吗？”

“好啊，9点我在办公室等你们。”

第二天上午9点，王律师带着一名中年女子到我办公室，一翻寒暄之后，切入正题。

原来，王律师有一个远房亲戚王珍（化名）遇到了离婚问题，她认为案件复杂，需要在上海找律师。因在上海有亲属做律师，才赶到上海。而王律师听了她的陈述后，觉得自己没有把握做，所以介绍到我这儿来了。

王珍与老公刘跃（化名）早年毕业于上海某高校，是大学同学。毕业后，双方留在上海工作，并于1991年育有一女刘菲（化名）。

婚后，王珍在某事业单位就职，而刘跃先是在某政府部门工作，后于1997年下海经商。先是在上海做建材，后来又在上海邻省M市做建材，后又做房地产。

由于人脉资源丰富，又有房地产发展的大势推动，因此，刘跃的生意兴隆，其名下的Q房地产开发公司是当地最大的房地产开发公司，仅在某沿江地带的房地产开发，就达到上百亩，工程项目投资达到十几个亿。

2002年王珍辞职，带女儿刘菲到M市与刘跃住在一起。之后女儿刘菲在M市学校就读，期间，一家三口办理了加拿大绿卡。

2006年，王珍发现刘跃有外遇，非常气愤，一气之下，与刘跃达成离婚协议后，带女儿刘菲去了加拿大生活。3个月后，因刘跃一再催促王珍办理协议离婚手续，因此回到M市，但就离婚具体内容与刘跃达不成一致意见，因此，离婚手续久拖不决。

······

2007年6月，王珍接到一个声称是M市法院立案庭夏某的电话，说是要她到法院进行离婚调解。

“你去调解了么？”我问王珍。

“我去了，”王珍说道，“到了法院，我打电话给了夏某，他让我在法院传送室等着。过了十分钟左右，他进到传送室领我去了一个调解室，开始调解。”

“对方去了吗？”

“刘跃没有去，他的律师去了。”

“法官是怎么调解的？”我问。

“姓夏的法官说，我们的案子他已经很清楚了，两个人过不下去了，离了还是对大家都好。并告诉我不要抱什么幻想，借离婚索要钱财是不可能的，法律会公正处理的。又说如果我有什么要求和想法，可以给他说一说，他可以转达，并作刘跃的工作。”

我听了，不禁笑了，说：“这个法官看来很公正嘛！”

“是吗？”王珍很惊讶，说：“我怎么感觉这个法官就像刘跃的律师，像是替刘跃讲话的一样。难道法官都是这样的么？”

我没有直接回答她的问题，又问，“当时调解的时候，刘跃的律师都说什么了？”

“他一句话都没有说，只是调解结束的时候在旁边打了打哈哈，然后就走了。”

“调解的时候你怎么表态的？”我问。

“我去之前给我亲属王律师打过电话的，他说先不要让我表示同意离婚，反正我就是坚持说不离的。”王珍说。

“既然他有外遇你接受不了，你也觉得再过就没有意思了，为什么还告诉法官说不同意离婚呢？”我问。

王珍叹了一口气，说：“哎，2006年，我发现他有外遇的时候，是很气愤，恨不得马上和他一刀两断。于是，草率之间就和他达成了一个离婚协议，约定如果离婚，他名下的财产归他，我名下的财产归我。协议双方签字了，他又提出公证，我二话没有说，就和他一起到M市公证处做了离婚协议的公证。他名下的财产大大高于我名下的财产，我原来想钱是次要的，和刘跃离婚才是最重要的，我当时感觉特别压抑，恨不得马上和他断绝一切关系。可是，现在冷静下来想一想，我干嘛那么傻，该属于我的东西我还是要争取的，何况我还有一个孩子，他也不会带的，孩子也表示跟我的。”

“当时在签订离婚协议的时候，为什么要约定各自名下的财产归各自所有呢？你不是明明知道自己名下的财产少么？”我仍然追问。

“刚得知他有外遇的事很气愤，一天都不想和他在一起生活，也不想保持夫妻的名分。又觉得自己有能力赚钱养活自己和孩子，不想给别人以贪图他赚的钱的话柄……”

“不管他赚的钱，还是你赚的钱，都是共同财产啊。他赚的再多，按法律也有你的一半啊。另外，他主外，你主内，孩子、父母的照料和家务的料理，不都是你做的么！你这个观点是错的，”我说，“当然这只是我个人的意见。”

“我也很后悔当初签的这个协议。可是，他这个骗子不仅骗我签了协议，而且还到公证处去做了公证。我听很多人说，做了公证的协议是不能反悔的，按这个协议我是很吃亏的，所以我没办法，王律师让我先不要同意离婚，再想想办法。”

“是啊，”在一旁的王律师说，“他们的离婚协议是经过公证的，我知道一般的离婚协议是不能作为法院判案的依据、只能作为法院判决的参考。可他这个是经过公证的，我担心是不能反悔的，所以拿不准，特地来请教您。”

我还没有表态，王珍又说：“当初调解的时候，那个夏法官也说了，说你们有协议的，让我不要心存幻想，要客观实际，如何如何的。听他的意思，如果打官司，就要按这个协议判决了。贾律师您看是这样么？”

王律师在一旁补充说：“其实，对于这个离婚协议效力的争议只是我们一个担心，我们最担心的不在这里。”

“噢？那你们最担心什么？”我问。

“刘跃在M市经商已近十年，他的社会关系很广，承揽的工程项目都是M市最大级别的，和政府官员关系十分亲密。”王律师说，“前段时间他也放出话来，说别说是M市区法院，就是M市中级法院他也早就搞定了，说官司的结果，肯定我们没有好下场。”

王律师沉吟了一会，说：“我也是律师，这种嚣张的口气也见得多了。但是，M市毕竟不比上海，上海的司法环境在全国我认为是最好的。可M市还是很讲关系。刘跃确实在M市如鱼得水，可以说是可以呼风唤雨了，别说法院这个小小的科级单位，就连M市的领导，都是经常和刘跃保持联系的。去年刘跃在某沿江200亩经济适用房的工程，都是市长亲自去剪的彩。”王律师说，“本来法律适用就有争议，如果法院再站在刘跃那边，我们就输定了。”

“你们的离婚协议公证书带了吗，我看看。”我对王珍说。

“好的。”王珍说着，从包里掏出公证书。

我翻开公证书，看了看，离婚协议的大致意思，是说双方都同意离婚，孩子归女方带，男方每个月付5000元的抚养费。双方各自名下的财产归各自所有，对于财产分割双方再无争议。M市公证处参与了双方签署离婚协议书的整个过程，对双方签字的真实性予以公证之类的话。

我们平时处理离婚案件，大多数当事人都是自己签订离婚协议书，最多也是找个律师所见证，而公证的离婚协议书还真是少见。另外，男方刘跃名下的财产要大大高于王珍名下的财产，如果公证的离婚协议有效，王珍能分到的财产比刘跃就少多了。看来这个案件还是蛮有意思的，因此，我欣然接受了王珍的聘请代理。

······

经过两个多星期的取证和调查，双方的财产情况渐渐清晰。双方名下都有房产，且都价值不菲。最重要的一点是，刘跃在M市某房地产开发公司和M市某建材公司持有的股份，其中M市建材公司还是股份公司，M市国资委还参有股权，是一个戴有一定“红帽子”色彩的公司，实力雄厚，公司注册资金四千万，刘跃占12%的股权。

但实际上，该公司的实际价值要远远高于注册资金。M市房地产开发公司虽然是有限公司，但注册资金也不低，有2000万元，刘跃持股25%。从财务报表上来看，公司所有者权益是负数，但这是正常的。房地产开发公司一般欠银行贷款很多，房地产开发需要投入大量现金，很多房地产开发企业都是透支开发、透支拿地，资产是负数，并不代表资产亏损。这两块大的“肥肉”，如果公证的离婚协议书有效，王珍将无权主张和分割。

从法律适用方面，《婚姻法》并没有明确离婚协议书在办离婚手续之前必然无效，最高人民法院也没有相关明确的司法解释。从各地判例来看，离婚协议书在双方办理协议离婚手续之前，普遍观点是认为只是成立，但没有生效，属于“效力待定”。但有个别地方的法院，曾有参照双方的离婚协议判案的判例，甚至在北京也有。更为不幸的是，我们找到了M市所在的G省的此类判例，这对王珍来说，是不好的消息。

但是，对于离婚协议书的效力，上海市却有明确的规定。上海市高级人民法院的审理婚姻家庭若干问题的意见中，对离婚协议的效力有明确的规定，上海法院的意见是，离婚协议虽然签订，但没办离婚手续，允许当事人反悔。

在初步了解案情后，我和M市法院夏法官取得了联系，告诉夏法官王珍的意见很明确，坚决不同意离婚。虽然律师知道婚姻不能靠一个人维持，但毕竟不能更改当事人的意见，希望夏法官理解。夏法官态度冷淡，嗯了一声，就再没有说别的话了。

我和夏法官联系的当天晚上，突然接到王珍的电话，王珍告诉我，夏法官刚刚给她打了电话，让她第二天一大早到法院去，并特地叮嘱，只让王珍一个人去，不要带律师去。王珍不知所措，打电话问我。我告诉王珍，估计法官是要做王珍的劝离工作，带上律师怕有些话说了不方便，就提醒王珍了几句，同意王珍自己去找法官。

第二天中午，王珍打电话给我，反馈夏法官找她谈话的信息。原来，夏法官是再次劝王珍离婚，并愿意继续做刘跃的“工作”，在原来离婚协议书的基础上，给王珍“争取”一些财产。并“责备”王珍聘请“上海的律师”，“提醒”王珍律师都是为了“赚钱”，不一定是真的帮她等等。

对于王珍转述夏法官的这些“话”，我没有不信，当然也没有全信。因为有时候，律师最大的“敌人”不是法官，是自己的当事人。有时候当事人出于“激将法”的目的，故意“添油加醋”的可能性是有的；当然，也不排除法官对于“懂行情”律师的介入会有一些“抵触”心理。

又经过一个多星期的调解，最终双方没有达成调解协议。半个月后，王珍收到了M市法院寄来的离婚诉状。

在刘跃的离婚诉状中，很明确地提到了经过公证的离婚协议书，并据此，诉状称夫妻双方“无共同财产分割”。

······

案件已进入审判阶段，如何设计计策及如何应对，是摆在律师面前的最大问题。经过和同事的研究，我们建议王珍提起管辖权异议。根据民事诉讼法的相关规定，如果王珍没有在M市连续居住一年以上，M市法院就不应该有管辖权，此案应移送至上海王珍户籍所在地的浦东新区人民法院管辖。

为了证明这一点，我们提出管辖权异议后，我让王珍不仅附上了护照的出入境记录，而且还到M市其居所所在的居委会进行了取证，证明王珍在此居住不满1年。让我们没有想到的是，我们头天刚把居委会的证明送到法院，法院下午就到居委会核实证据，最后做了一份调查笔录。在笔录中，法官“责问”居委会干部如何“确定”王珍回家还是没有回家，是否居委会的干部天天“检查”？并告诫居委会，作伪证要负法律责任。最后居委会的同志在笔录中承认“给王珍出证主要是听王珍邻居描述，我们并没有天天核实”。法院组织对调查笔录质证，我一看主办法官就是夏法官，马上提出异议。认为他在刘跃起诉之前调解过双方的案件，不排除有“先入为主”的观念；并且，又提出夏法官是立案庭的法官，不是审判庭的法官，如何审理应该由审判庭审理的案件？况且，最高人民法院有相关的意见，诉前调解的法官不能在案件进行正式审判阶段后，再参与审理。因此，我们提出夏法官应该回避。

由于我们提出回避申请，夏法官说休庭半小时，他要请院长决定。不到20分钟，恢复开庭，院长认为，夏法官参与此案审理，不违反相关法律规定，因此，驳回我们的回避申请。

当然，此后的故事也是纷繁复杂，我们的管辖权异议，也被M市法院驳回。之后，我们上诉到M市中级人民法院。在上诉过程中，王珍承受着巨大的压力，来自方方面面的电话，都在“劝”她放弃上诉，接受调解，不仅有亲朋好友、同事故交，还有调和的政府职员、领导干部。

管辖权异议案二审的审理过程也很有戏剧性，一开始的时候，法官态度非常强硬，甚至庭审未结束就表示“你们上诉没有道理，这个案子应该在M市审理”。在庭审中，我马上指出主审法官“未审先断”的违法性，并又据此提出回避申请。

这一次，M市中级人民法院终于换了主审倪法官（化名）。倪法官是M市优秀法官，业务拔尖，是该省法院系统优秀法官。最后，在纷纷攘攘的压力中，倪法官还是做了裁定，由于原告刘跃未能举证证明王珍在M市形成住所地，因此，此案移送到上海浦东新区人民法院审理。

一波三折后，终于柳暗花明，此案得到了应该的结果。

沪家品读

一般说来，“调虎离山”的核心，是调动对方，调动“敌人”。但在有些案件的审理中，当事人一方最大的“敌人”，可能不仅是来自另外一方当事人。如果法院审判不公，有意偏袒，那么，不公正审理的法官，就可能是当事人一方能否维护自己权益的关键。

就本案来看，刘跃在M市根基“深厚”，此案的管辖权争议其实并不复杂，但在M市某些法官的处理过程中，却越来越复杂。王珍在案件处理过程中，头顶漫天的乌云，简直让她喘不过气来。几次她都想放弃继续诉讼，接受刘跃所谓“照顾”的条件。从法律规定上来看，M市所处的省份，离婚协议书的效力是否得到确认或重要参考，并未有明确的司法解答。而此案转移到上海，不但能使案件到了一个相对“干净”的审判环境中，尽量避免外界的“干扰”，而且上海高级人民法院的司法解答对王珍非常有利。

调虎离山，在本案中就是“调案离M市”，使得刘跃不仅丧失了优势地形，而且打击了其心理态势，并给了王珍以司法公正的强烈信心。并且，此案的前期复杂故事对于浦东新区人民法院的法官也有借鉴，在办案中会格外小心慎重，更能保护王珍的合法权益！

（撰文/贾明军）